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荷兰刑事审判中对非法取证的处理

2013-12-04 13:14
来源:上海法院网        新民网编辑:卜春艳    T | T 字号: 打印 参与评论(0)

  □刘言浩

  导言

  非法取证行为是刑事诉讼活动中常见的现象。在刑事诉讼中,非法取证既涉及到事实真相的查明,又关乎被告人的权利。对非法获取的证据的处理与认定是各国刑事司法都要面临的问题。荷兰是大陆法系国家,其刑事审判采纠问制的审判模式,以查明事实真相为首要价值。荷兰刑事诉讼法对非法取证的处理,并非无条件地强调绝对的程序正义,而是试图在程序正义与实体正义之间取得适当的平衡。在刑事诉讼中若存在非法取证的行为,法院在处理非法获取的证据时首先要考察查明事实的价值,在此基础上还要保护被告人的权利。在长期的刑事司法实践中,荷兰法院在非法取证的处理方面形成了自己的特色,值得关注与研究。

  一、荷兰刑事诉讼法中的非法取证处理规则

  现行荷兰刑事诉讼法施行于1996年。根据荷兰刑事诉讼法的规定,刑事证明的目的在于发现实体真实。只有在法官就待证事实获得内心确信时,方可认定待证事实。法官的内心确信必须建立在合法证据的基础之上。根据荷兰刑事诉讼法第339条的规定,合法的证据形式有:法官的司法认知、被告人的供述、证人证言、专家证言以及书证。证据的形式非常宽泛,对证据的证明力和取证方法几乎没有限制。从荷兰刑事诉讼法第339条的文义上看,以非法手段获取的证据在证据形式上并不存在问题。对非法取证的证据的处理与认定,荷兰刑事诉讼法作了专门规定。荷兰刑事诉讼法第359条a款规定了对非法取证的处理方式:“1.如果在侦查犯罪过程中无可补救地违反了程序规则,而且法律未规定对该违反程序的行为的法律后果,法官可以依职权作出如下裁决:(a)如果违反程序的行为的损害后果可以通过减轻对被告人处罚的方式加以弥补,被告人刑罚的减轻程度应与违反程序的严重程度成比例;(b)通过违反程序的行为取得的调查结果不得用作证明被指控罪行的证据;(c)若违反程序的行为使得依正当程序审理案件不再可能,则公诉人不得提起公诉。2.适用前款规定时,法院应考量被违反的程序规则所保护的利益、违反程序行为的严重程度与其造成的损害后果。3.若适用第1款之规定作出决定者,应在判决书中载明并说明理由。”该规定是荷兰刑事司法中处理非法取证问题的最重要的法律依据。

  荷兰刑事诉讼法中所称违反程序规则指侦查过程中警方未能依法定规则取证。这些法定规则既包括保护被告人的基本权利的程序法律规则如隐私权、沉默权,也包括在对被告人采取强制措施时出示有关文书之类的普通程序要求。从前述刑事诉讼法的规定来看,与其他国家不同,荷兰刑事诉讼法对非法获取的证据并未规定整齐划一的处理规则,将非法获取的证据绝对地加以排除。而是赋予了法院灵活的自由裁量权,由法院根据个案的不同情况采取合适的处理措施。这充分说明荷兰的立法者对法院的高度信任,相信法官在形成心证时,不会受非法获取证据的影响。因为荷兰刑事审判由职业化程度很高的法官负责,没有陪审员的参与,法官既认定事实,又适用法律,对于非法获取的证据是否采用有良好的职业判断。因此,荷兰社会不存在对法官滥用自由裁量权或被非法获取的证据的误导的担忧。在刑事诉讼中,即使是非法获取的证据,也仍然放在卷宗之中。

  二、荷兰法院对非法取证处理规则的发展

  荷兰在制定1996年刑事诉讼法时,已经将之前的荷兰法院处理非法获取的证据的成熟司法经验吸收在立法之中。现行刑事诉讼法施行之后,荷兰最高法院通过一系列判例,对荷兰刑事诉讼法第359条a款进行解释,进一步明确了对非法获取的证据的处理规则。2004年3月30日,荷兰最高法院就非法取证问题作出了新的判例。[1]在该判例中,荷兰最高法院对之前的荷兰关于非法取证的判例法进行了简要的回顾与总结,成为荷兰法院处理非法取证问题的新标尺。

  荷兰最高法院首先明确了荷兰刑事诉讼法第359条a款关于非法取证处理规则的两个适用前提:首先,非法取证处理规则只适用于因在与被告被指控罪名有关的刑事侦查活动中违反程序规则的情况。若在针对被告人之外的其他人采取的侦查活动中违反程序规则,则不适用本规定。如在针对被告A采取的侦查活动中违法采用电话窃听手段,结果获得了证明B犯罪的证据。在针对B提起的刑事诉讼中,该证据可以使用。因为违反程序的行为并未发生在针对B的侦查活动之中。[2]其次,非法取证处理规则只适用于违反程序的行为已无法救济的情况。若在侦查取证过程中违反程序的行为尚可救济,则无须给予其严厉的法律后果。如在刑事侦查过程中未能通知被告人DNA检测结果,从而使被告人失去请求重新检测的机会。此时,审理案件的法官不应绝对地排除该证据,而是应当看有没有重新检测的可能。若有重新检测的可能,则被告人有权获得重新检测的机会。此种情形属于可救济的情形。[3]也有属于不可救济的情形者,如未经有关机关授权即对被告人的住所进行搜查。

  根据荷兰刑事诉讼法之规定,法院在对非法获取的证据采取不同处理措施时,法院应考量被违反的程序规则所保护的利益、违反程序行为的严重程度与其造成的损害后果。也就是说,在决定如何处理非法取证时,法官应进行利益衡量。荷兰最高法院在判决中明确了利益衡量的具体标准。

  在对非法取证行为进行制裁时,法院首先应当考量被违反的程序规则所保护的利益,此要素亦被称为“利益相关性”的要求。在决定非法取证行为的后果时,法院要考量被违反的程序规则要保护的是何种利益,以及此种利益与被告的相关程度如何。以非法搜查为例,程序规则禁止非法搜查,其目的是为了保护居住者的隐私权。若某人只是将被搜查的房屋用于储藏毒品,并非用于居住,则无须适用禁止非法搜查的程序规则。[4]又如荷兰最高法院曾对通过窃听共同的犯罪嫌疑人与律师的电话而获取的证据不予采用,原因即是窃听行为违反了律师的职业保密特权。[5]此外,在例外的情形下,荷兰最高法院为不符合利益相关性要求的非法取证行为仍留下了一定处理空间,以使法官在面对虽未伤害被告人的程序利益,但仍有必要对之加以制裁的非法取证行为时,不至于束手无策。

  在对非法取证行为进行制裁时,法院应当考量的第二个因素是违反程序规则行为的严重性。对于严重违反程序规则的侦查取证活动,最严厉的后果为不受理检方的起诉。对于一般的违反程序规则的非法取证行为,法院可以减少被告人的刑期或只宣布该证据为非法而不予采信。在有些情况下,刑事侦查人员在取证时的善意亦对非法取证的处理起到一定作用。如侦查人员进入其以为无人居住的房屋,但在其进入房屋后,发现有人居住,此种情况下,荷兰的判例认为可以不适用禁止非法搜查的禁止性条款。如果法官认为侦查人员有权相信该房屋无人居住,则其取得的相关证据无须排除。

  在对非法取证行为进行制裁时,法院应当考量的第三个因素是违反程序规则行为所造成的损害后果。如果侦查人员的取证活动违反了明文的法律规定,对被告造成了规则意义上的损害。但在特定情况下,被告人并无实际损失发生。如警察未告知被告沉默权,自规则本身而言,对被告构成了权利的损害,但若被告人本身是律师,则其已知其有权保持沉默,该行为并未对其构成实际上的损害。

  从荷兰的判例法来看,刑事诉讼法中的非法证据处理规则的适用有较大的灵活性。即使出现了第359条a款所称的违反程序规则的取证行为,法官亦有权不对该行为进行处理。该条规定的处理措施只是一种赋权条款,授予法院“可以”对非法取证行为采取一定的制裁措施,但并未课以法院“必须”制裁此类行为的义务。将如何处理非法获取的证据完全付诸法官的自由裁量,由法官综观全案,在各种法益的冲突中作出最合适的选择。如果法官在利益衡量后认为有必要对非法取证行为予以相应制裁,则可在刑事诉讼法第359条a款所规定的减轻刑罚、排除非法获取的证据或不受理起诉之间进行选择。

  对非法取证行为最严厉的制裁方式是不受理检方起诉。在司法实践中,荷兰最高法院对此制裁方式极为审慎。最高法院一再重审,只有在例外的情况下,方可采取此种措施。只有在警方或检方严重违反了正当程序原则,故意或无视被告人接受公平审判的权利达到非常严重的程度时,方有不受理检方起诉之可能。实践中,此种制裁措施主要适用于故意规避法院对取证合法性的审查可能性的案件。如检方为了起诉,违法与证人达成协议,以对该证人的刑罚不再执行为条件换取其出庭作证。

  另一种对非法取证行为的制裁措施是在审判中排除非法获取的证据。在荷兰的判例中,刑事诉讼中法院排除非法获取的证据有两个必备前提条件:一是被排除的证据必须是通过违反诉讼程序规定获取的,也就是说,程序规则的违反和证据的获得必须存在充分的因果关系;二是取证时违反了重要的程序规则,而且必须达到严重的程度。就第一个条件而言,一般情况下,确定程序规则的违反和证据的获得间的因果关系困难不大,如非法搜查被告住所获取相关证据。但在有些案件中,二者之间的因果关系成立有较高的要求,一些表面的关联并不意味着因果关系的成立。如被告人在非法拘留中作出的供述。荷兰法院的判例认为其供述与非法拘留之间不存在因果关系。[6]而且,程序规则的违反和证据的获得之间的因果关系可能会中断。如犯罪嫌疑人被非法逮捕,但随后犯罪嫌疑人允许侦查人员搜查其住所。犯罪嫌疑人的许可即切断了非法逮捕与获取证据之间的因果关系。就第二个条件而言,何谓重要的程序规则,何种程度方算得严重,荷兰最高法院并未对之加以说明。实践中,若违反的程序规则目的并不在于保护犯罪嫌疑人的根本利益,则此种规则并非重要的程序规则。在违反程序规则达到较严重的程度而且犯罪嫌疑人受到可以证明的损害时,可以认定符合违反程序规则程度严重的要求。一般情况下,严重违反犯罪嫌疑人自愿供述的程序规则而取得的证据,会被法院排除。荷兰法院曾有判例,警察在对一个行迹正常的人进行非法搜身时,发现其携带有毒品。该证据因被认定为非法获取而被排除。对于非法证据的排除,荷兰最高法院同样持审慎的态度。荷兰最高法院一再强调,非法证据的排除是法院的权力,而非义务。法官在决定是否排除该证据时,不仅要考虑刑事诉讼法的条文,而且要考量个案的具体情形。特别是在重罪案件中,荷兰法院适用非法证据的排除的可能性是比较小的。

  最有特色的非法取证的处理措施莫过于减轻对被告人的处罚了。在采取减轻对被告人的处罚作为对非法取证行为的制裁措施时,荷兰最高法院的判例规定了四个适用条件:一是犯罪嫌疑人受到实际伤害;二是该伤害系由违反程序的行为所引起;三是该伤害适合通过减轻处罚的方式来弥补;四是刑罚的减轻程度应根据违反程序行为的严重程度和所违反的程序规则的重要性加以确定。第一项和第四项条件在刑事诉讼法第359条a款有明确规定,第二项条件是因果关系的要求,第三项条件主要是程度的考量。若已排除了非法获取的证据,则被告已获取了救济。所以,减轻处罚主要适用于一般的违反程序规则的取证行为。如在搜查过程中,基本按法定程序进行,但未符合法律对所有细节上的要求,荷兰法院即会将减轻处罚作为对违法取证行为的制裁。

  刑事证据法中最著名的规则莫过于源于美国的“毒树之果”规则。根据该规则,违法获取的证据不具有证据效力。与美国法明显不同的是,在处理非法获取的证据时,荷兰最高法院并不采用所谓“毒树之果”规则。根据前述对非法取证行为制裁措施中对因果关系要件的要求,只有在违反程序规则与获取证据之间存在直接的因果关系时,法院才有可能对非法取证行为视情进行前述制裁,因此,对于间接以非法取证手段获取的证据,法院并不限制其采用。在一起判例中,警察非法逮捕了被告,并询问被告是否携带了抢劫工具。被告将其背包及衣服扔在地上并对警察喊道:“你们自己看!”结果警察在其背包和衣服里发现了抢劫工具。在刑事审判中,就是否存在非法逮捕以及该证据是否属于毒树(非法逮捕)之果进行了辩论。荷兰最高法院认为,抢劫工具的发现是被告将其背包及衣服扔在地上并对警察喊“你们自己看!”的后果,并非非法逮捕的后果。[7]该案判决的法院推理的说服力并不强,从中可以看出,荷兰的刑事诉讼仍以实体真实为首要目标,只有在实体真实与程序正义的价值产生严重对抗时,才会采取相应的补救措施。

  结语

  因为刑事诉讼中非法取证行为涉及到被告人的基本人权如隐私权、接受公平审判的权利等,还涉及刑事诉讼中的特殊权利如不得自证其罪、沉默权等,所以各国法律均禁止非法取证行为。但荷兰法律并未将被告人的权利置于绝对优先的地位。荷兰的刑事诉讼将查明事实真相放在首要位置。荷兰刑事诉讼法的特点在于,并不完全否认非法取证的效力,在处理非法获取的证据时,赋予法院较大的自由裁量权,由法院在查明真实与保护人权之间之进行折冲、平衡。荷兰法律界对荷兰法院对非法证据排除的克制态度亦有批评。批评者多持宪法上的观点,认为政府应当率先遵守法律,不应从其违法行为中获利(如果查明犯罪可以视为政府利益的话),因此,对于非法取证行为应持绝对的否定态度。虽然存在此种批评,荷兰最高法院认为,以利益相关性为判断标准,即可保护被告人的正当权利,取证方式的轻微瑕疵不应导致被告人因此脱罪的后果。毕竟在被告人的身边,还有无助的受害人与亟待恢复的社会安全秩序。

  (作者单位:上海市第一中级人民法院研究室)

  (责任编辑:孟 猛)


(新民网编辑:卜春艳)
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